建筑企业违法发包中的劳动关系认定

一、什么是发包

是指建设工程合同的订立过程中，发包人将建设工程的勘察、设计、施工一并交给一个工程总承包单位完成或者将建设工程勘察、设计、施工的一项或几项交给一个承包单位完成的行为。

二、违反发包的认定准则

(一)建设单位的建设工程不具备发包条件而发包的：

(二)建设单位设置不合理的招标条件发包的;

1、设置不合理条款排斥或限制潜在投标人的;

2、将所有制形式、企业注册地、过高资质等级要求、特定地域业绩及奖项等设置为招标条件的;

3、政府投资项目要求使用带资承包方式进行建设的。

(三)建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程肢解发包给两个及以上单位的;

三、关于建筑企业违法发包中的劳动关系认定

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一至二条明确规定在具备什么情形下劳动关系成立，并未将第四条的内容涵盖进去。第四条规定的是在发包方违法发包的情形下，发包方应承担的法律责任问题。这是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，不能以承担用工主体责任倒推出形成劳动关系。

其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是部门规章，属政策性规定，在审判实践中可以参考适用，但不能直接引用。《劳动合同法》第94条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款都对发包方违法发包应承担的法律责任作了明确规定，即对于给劳动者造成的损失，发包方应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。