离婚赔偿的举证责任该由谁承担？

离婚赔偿制度下的举证责任

离婚损害赔偿制度的归责原则

离婚损害赔偿制度的建立为婚姻中的无过错方提供了法律救济途径，但在司法实践中，能够成功依据该制度获得赔偿的当事人却非常少见。其中，举证责任问题占据了很大一部分原因。离婚损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即进入司法程序后，无过错方负有举证责任。然而，从司法实践中可以看出，除了重婚为登记婚的情形相对容易举证外，离婚损害赔偿的举证是一个较为复杂和困难的问题。例如，配偶与他人同居、实施家庭暴力等情形都难以举证。配偶与他人同居一般采取秘密方式进行，无过错方很难知晓与发现，更不用说提供确凿的婚外同居的时间、地点等。此外，在离婚诉讼中，即使无过错方通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。各法院对于该类证据能否被采信没有共同的态度，有的予以采信，有的不予采信。

弱势群体的举证困境

在实施家庭暴力、虐待等情况下，受害方以妇女居多，仅以其单独之力取证、举证，大多难以实现。特别是在基层法院接触的当事人大多是无知识的农村妇女，属于典型的弱势群体。再加上中国传统观念中的男尊女卑思想，受害方往往很难取得关键性的人证。在这种情况下，无过错方弱势群体的合法权益没有得到有效的保护。

调整举证责任的建议

针对离婚损害赔偿制度中的举证责任问题，可以从以下几个方面进行调整：

一、适用较高概然性证明标准

在举证问题上，可以适用较高概然性证明标准。即如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高概然性的要求。换言之，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度概然性的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使其获得赔偿。

二、运用过错推定原则倒置举证责任

在特定情况下，可以运用过错推定原则作为归责原则，即倒置举证责任。处于弱势地位的无过错方往往难以收集到充分确凿的证据。针对具体情况，可以作出一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑由过错方承担举证责任。如果过错方不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。

三、确认无过错方私人取证的合法性

要从立法上确认离婚损害赔偿中无过错方私人取证的合法性。在离婚诉讼中，无过错配偶一方在掌握基本事实的情况下，雇佣私家侦探，自行利用跟踪、偷拍的方式取得的对方重婚、与他人同居的资料及照片应确认其合法。当然，在采取这一手段的同时，也要注意保护第三者的隐私权不受侵害。在不危害社会公共秩序、不对社会风气造成负面影响的前提下，使这一证据仅在离婚损害赔偿的诉讼中得以使用。目前，这一取证方式已被某些司法机关在具体司法实践中认可并加以采用。