商品房包销性质如何认定

商品房包销性质的认定

对于商品房包销的法律属性，存在多种意见，导致对商品房包销行为的法律规范适用意见不一。主要有以下三种观点：

代理说

根据《民法通则》的规定，代理是代理人以被代理人的名义与第三人进行法律行为，产生的法律效果直接归属于被代理人。在商品房包销中，出卖人让包销人代理销售商品房，销售的法律后果由出卖人负责。因此，持代理说者认为，商品房包销是一种代理行为，大部分情况下是排他的独家代理行为。

买卖说

持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销人最终购买所包销的商品房，包销人以出卖人的名义销售商品房，但实质上是为自身利益销售商品房。从民法理论来分析，买卖合同有两种含义：一种是转移实物财产所有权的合同，一种是转移财产权的合同。依买卖说的理论，商品房包销是第二种含义上的买卖行为，包括权利买卖和实物买卖。

两合行为说

持这种观点的人认为，包销行为既不是简单的买卖行为，也不是纯粹的代理行为。它是一种兼容代理与买卖特征的新型民事法律行为。包销行为是附期限的民事法律行为，同时含有代理性质。在包销期限内，包销商以开发商的名义对外销售商品房，客户与开发商构成买卖关系。此外，包销行为还包括约定期满后，包销商按约定价款全部买入剩余房屋的行为。

包销行为的实质

笔者认为，商品房包销行为应当是一种特殊的代理行为，主要理由如下：

从形式上看，包销合同分为两个阶段。第一阶段是包销期限内，包销商以开发商的名义对外推销商品房，自己作为代理人。第二阶段是包销期限届满后，如包销房未售完，剩余房屋由包销商按包销价买入。从表面现象看，包销行为是兼有代理行为与买卖行为两种特征的两合行为。但从实质上看，包销人订立包销合同的目的在于通过第一阶段的工作，完成全部包销范围内商品房的销售，取得销售差价作为报酬。第二阶段的买卖关系并非双方签订包销合同时所期待的合同目的，买卖关系的发生有两个前提条件：包销期限届满和包销范围内有剩余商品房未销售。买卖关系是包销人未能完成包销任务的一种违约责任，也是对出卖人的风险转移保障。这种违约责任或保障的约定不应影响包销行为的性质认定。